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El
PLAGIO COMO ILÍCITO PENAL.
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Especial referencia al "auto plagio"
Pedro Virgilio Balbuena
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. 1.Concepto de Plagio. 1.1.Antecedentes históricos.1.2.Concepto doctrinal y Jurisprudencial del plagio .1.2.1.Concepto doctrinal. 1.2.2.Concepto jurisprudencial. 2. Bien Jurídico Protegido. 2.1. El Derecho Moral del Autor como bien jurídico. 2.1.1. Contenido del derecho moral. 2.1.2. El plagio como atentado al derecho moral del autor. 2.2. El Derecho Patrimonial como bien jurídico. 2.2.1. Concepto y contenido del derecho patrimonial. 2.2.2. El plagio como atentado al derecho patrimonial del autor. 2.3. El Interés público como bien jurídico.3. Presupuestos para la configuración jurídica del plagio. 3.1. La usurpación de la Paternidad del autor de la obra plagiada. 3.2. Ausencia del consentimiento del autor. 3.3. La divulgación. 3.4. Elemento intencional o dolo. 4. El "auto-plagio" como ilícito penal. 4.1. El "auto-plagio" desde el punto de vista del autor. 4.2. El "Auto-plagio" desde el punto de vista del cesionario de los derechos patrimoniales sobre la obra. 4.3. El "Auto-plagio" desde la óptica del interés público. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN
Se sostiene con
mucho tino que "el plagio constituye
el más grave atentado al derecho de autor, pues en esencia significa desconocer
la paternidad del autor, y por consiguiente, la relación que le une con la obra
sustrayéndole a todo conocimiento e ignorándole toda aportación creativa[1]"
El delito de
plagio atenta contra los derechos fundamentales que dimanan de la creación de
una obra. Lesiona las facultades morales del autor sobre su creación, al tiempo
que perjudica también los derechos de explotación. Del mismo modo, el delito de
plagio atenta contra el interés público en sus diversas facetas en la medida en
que la obra plagiada, por no ser original, engaña al consumidor con la
suplantación se pierde el vínculo que existe entre el verdadero autor y el
fruto de su espíritu creador.
De ahí la
importancia de la represión penal del Plagio. Los bienes jurídicos que protege
hacen indispensable su tratamiento mediante la vía penal.
En el desarrollo subsiguiente, pretendemos abordar los elementos
generales relacionados con la represión penal del plagio. Haremos un breve paso
por sus orígenes, su vinculación con las facultades que dimanan del derecho de
autor, deteniéndonos en cada caso a analizar la manera en que lesiona tales derechos.
La parte final del
presente trabajo se encuentra dedicada a abordar brevemente los aspectos
fundamentales relacionados con la figura
jurídica del "Auto-plagio".
A los fines de
determinar si se justifica la protección penal del "auto-plagio",
abordaremos el asunto desde distintos puntos de vista. Lo haremos desde el
punto de vista del autor, del cesionario de los derechos patrimoniales y,
finalmente, desde el punto de vista del interés público envuelto en el asunto.
Luego de ver los
fundamentos de las doctrinas que afirman o niegan, según el caso, la represión
penal de esta figura, ofreceremos nuestro parecer al respecto explicando las
razones en las que se fundamentan nuestras argumentaciones.
Preciso es hacer
notar que nuestra exposición no se encuentra orientada a una legislación
específica sino, que por el contrario, se ha nutrido de la doctrina general y
de legislación y jurisprudencia de derecho comparado. Con ello se pretende que
la exposición pueda ser aplicable, sin mayores inconvenientes, a cualquier tipo
de legislación de raíz romano-germánica.
Lo dicho
anteriormente no ha sido obstáculo a que cuando la circunstancias así lo han
ameritado hemos hecho uso tanto del derecho comparado como de la jurisprudencia
de otros países existentes respecto del tema planteado.
1. Concepto de Plagio
1.1. Antecedentes históricos
Parece ser que el
plagio es tan antiguo como la existencia misma de la humanidad. Nos cuenta la
Biblia que Dios hizo al hombre a su imagen y semejanza. Según de Antonio
Chávez, el creador pudo, en su infinita sabiduría, haber elegido una figura
Diferente, al no
hacerlo conecta la propia historia de la humanidad a un divino auto-plagio[2].
Los precedentes
históricos del plagio revelan que entre el concepto en sí y la actividad
material a la que se refiere no existe más que una relación figurada. Si
acudimos a la etimología del término, veremos que el término
"plagium", "Plagiator" deriva del griego
"plagios" que significa dolo o fraude y se adapta a los que cometen
hurto intelectual con medios fraudulentos[3].
Por otro lado,
según la ley Fabia, se llamaba así a quien hubiera secuestrado a una persona
libre, o que la hubiera vendido, comprado, o bien, a quien hubiera inducido a un esclavo a huir
de su dueño, o dado refugio a aquél, o facilitado su fuga o cometido otros
delitos congéneres que nada tiene de
común con el latrocinio literario[4].
En esta legislación, de finales del período republicano romano, el "plagium" se refería al crimen de
rapto de hombres libres para reducirlos a la esclavitud, lo mismo que a la
sustracción de esclavos[5].
Estos delitos se castigaban con la deportación a las minas o la pena de muerte.
En la época
actual, el vocablo "plagio" se utiliza indistintamente tanto para
hacer referencia a la infracción de los Derechos de Autor por usurpación de
paternidad y por copia, como para hacer referencia al secuestro de personas.
Sobre el origen de
la denominación de plagio, DELLA COSTA
nos enseña que:
"En el rapto o
seducción de un esclavo, y a su vez el vocablo alude a la "plaga", es
decir, a la red, lazo o trampa en que material o figuradamente, se lo hacía
caer.
El símil es más acertado
de lo que a primera vista parece porque, además del carácter insidioso que le
es propio, y que lo diferencia de las hipótesis normales de hurto y sus
variantes, esa insidia o maquinación no recae en la persona damnificada, como
el caso de la estafa, sino que actúa directamente sobre el objeto; en efecto,
esa maquinación no se dirigía, en el antiguo precedente, a engañar al amo, sino al esclavo mismo, de igual
manera que en el "plagio" autoral ella no incide de modo alguno sobre
la voluntad del autor. Así como aquel se verificaba "nesciente
dominio", de una forma subrepticia, este tiene lugar "nesciente
auctore". Y así como las señas visibles de la propiedad del esclavo debían
ser cambiadas para aparentar su pertenencia al plagiario, en nuestro caso la
obra sufre mas o menos hábiles trasmutaciones técnicas que la presentan con
visos de originalidad[6]".
Relata Giuriati,
citado por Latorre, que durante el período del emperador Constantino la simple
pena de muerte sólo se imponía a los ingenuos, mientras que a los libertos se
les echaba a las fieras, llegándose a decretar en tiempo de los emperadores
Severo y Antonio que hubiese acusación y sentencia aún después de haber
fallecido[7].
El Derecho de
Autor no otorga monopolio sobre las ideas. Lo que protege la legislación
autoral, como dice el profesor Antequera Parilli, es el ropaje con el que se visten las ideas,
es decir, la impronta del autor contenida en la forma de expresión de la idea.
Es por esto que es de vital importancia distinguir cuando se ha tratado de un
plagio propiamente dicho o, por el
contrario, cuando el autor se ha inspirado en ideas o situaciones
preexistentes. A renglón seguido, ofrecemos algunos ejemplos célebres de
supuestos plagios y de otros casos que no necesariamente constituyen plagios,
sino que evidencian lo indicado anteriormente en relación con la forma de
expresión de la obra.
Cuenta Viturbio,
citado por IRIBARNE Y RETONDO, que en el siglo V a.C., en un certamen de poesía, varios concursantes
presentaron como propias viejas obras existentes en la biblioteca de Alejandría
y que, descubiertos, se les sancionó como ladrones[8].
Este caso histórico pone de manifiesto la existencia de un plagio, en la medida
en que los concursantes pretendieron hacer pasar como propias, obras
pertenecientes a otras personas.
Cuentan que el
famoso escritor de La Eneida, Virgilio, buscó apoyo de Homero para crear su
obra y que se aprovechó de las ideas e
imágenes de este último de las que se apropió. De ahí que se sostiene que los
primeros seis cantos de "La Eneida" son como una Odisea y los seis
últimos vienen a ser una especie de Iliada[9].
El cantar del Mío Cid, en la literatura española, dicen que su desconocido
autor se inspiró en otro parecido: la canción gesta francesa "La chanson
de Roland"[10].
Sirva la
casuística referida anteriormente simplemente para ratificar el hecho de que lo
que al Derecho de Autor le importa es la originalidad en la forma de expresión.
De manera que un mismo tema puede ser tratado, por distintos autores, en
infinidad de ocasiones sin que con ello pueda afirmarse que necesariamente
existirá plagio. Lo que en todo caso importará es la originalidad con que sea
tratado el tema, independientemente de que el tema al que se refiere la obra en
cuestión haya sido tratado anteriormente, siempre que cada uno de los
tratamientos haya observado una manera original de expresarse y de exponer.
1.2. Concepto Doctrinal y Jurisprudencial del plagio.-
1.2.1 Concepto Doctrinal
Respecto de cómo
debe ser definida la figura jurídica del plagio no existe unanimidad. Se afirma
que no existe un concepto jurídico de plagio lo suficientemente preciso y
unívoco debido a la dificultad para
determinar los límites de la noción
jurídica y extrajurídica de lo ilícito[11].
Dentro de las
conceptualizaciones de la infracción intentadas, existe una concepción amplia
según la cual el plagio puede abarcar desde la simple imitación fraudulenta de
la obra de otro hasta la mera reproducción total o parcial de dicha obra,
usurpando la condición o el nombre del autor o intérprete originario[12].
Por otro lado,
existe una concepción restringida que hace distinción entre el plagio y la
usurpación. De acuerdo con esta corriente, el plagio lo constituiría la
imitación fraudulenta o copia servil de las ideas contenidas en la obra de
otro. Dentro de esta corriente se ubica R. Plaisant, quien siguiendo esta
doctrina sostiene que "el plagio hábil es moralmente censurable pero
jurídicamente irreprochable"[13].
Para esta doctrina, el hecho constitutivo del plagio sólo lo puede constituir
la imitación burda de la obra ajena, que no deje lugar a dudas respecto de la
existencia del fraude.
Independientemente
de las corrientes indicadas, se han ofrecido múltiples concepciones que
pretenden definir la figura del plagio.
Entre los
tratadistas que han ofrecido su parecer al respecto se encuentran Mouchet y
Radaelli, quienes entienden que existe este delito cuando un tercero ejerce
sobre la obra literaria, científica o artística, un derecho reservado por la
ley al autor o a sus derecho-habientes[14].
Delgado Porras
considera el plagio como un apoderamiento ideal de una obra ajena, bien
haciéndola pasar como propia, bien utilizando los elementos creativos de
aquella para la elaboración de la creación ilegítima[15].
Soto Nieto afirma
que el plagio conlleva la idea de copia fraudulenta, con desconocimiento, por
ocultación, del creador o realizador de la obra o fragmento que se exterioriza[16].
Finalmente,
Carmona Salgado considera que:
"El plagio es un fraude doloso contra la
producción literaria, artística o científica de un autor, en la que basándose
en una creación precedente, una persona se adjudica como propios trabajos de
otros[17]".
1.2.2. Concepto Jurisprudencial del plagio.
En asuntos de
definiciones y concepciones acerca de cómo debe ser entendido el plagio, la
jurisprudencia no se ha quedado atrás. Mediante decisión de fecha 27 de abril
de 1978, el Tribunal Supremo Español señalo que:
"Hay plagio cuando
se suprime y prescinde del creador de la obra poniendo a otro en su lugar,
siendo la persona más que la cosa que sufre el atentado perpetrado por el
plagiario, al ser esa personalidad la que desaparece, permaneciendo la obra más
o menos incólume"
Y, mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 1984, el alto tribunal
de España sostuvo:
"También hay plagio cuando se trata de
copiar la idea original o auténtica de una manera servil o falsificada de forma
que induzca a error sobre la autenticidad o imitación, haciéndolo de modo
parcial o total, y efectuando una suplantación para presentar como propia una
obra ajena y aprovecharse de la firma inédita e intelectual de su autor".
Existe abundante
jurisprudencia argentina sobre el particular. A fines meramente ilustrativos,
proporcionamos sólo algunas de la múltiples citadas por Ledesma:
"El plagio consiste
en hacer que aparezca como propio lo que pertenece a otros, siendo la mala fe,
o sea el dolo inherente al acto realizado y el daño producido, el arrebatar esa
propiedad intelectual[18]"
"Existe plagio si se
reproducen, como si fueran propios, conceptos contenidos en un artículo
publicado por otro, ofreciéndolos como fruto de una apreciación personal,
aunque la reproducción no llegue al límite fijado por el art. 10 de la ley 11.723[19]"
"Hay plagio todas
las veces que un autor toma alguna cosa, que es propiamente la invención de
otro y procura hacerla pasar por suya. Puede ser un elemento de fondo o de
forma, una situación, un desarrollo, una simple frase. La extensión y el objeto
de la copia no se consideran[20]"
Por fortuna, la
jurisprudencia y la doctrina citadas precedentemente son lo suficientemente
generosas como para permitirnos el
sustento argumental necesario para determinar, de forma sucinta, que el
plagio consiste en la usurpación o atribución ilegítima de la autoría sobre una
creación artística o científica ajena, ya sea total o parcial, literal o en
esencia.
2. Bien Jurídico Protegido
2.1. El Derecho Moral del Autor como bien jurídico
2.1.1. Contenido del Derecho Moral
La denominación
Derecho Moral integra el conjunto de facultades que protegen la personalidad
del autor en relación con su obra[21].
Respecto de las
facultades que constituyen el Derecho Moral del autor sobre su obra, el
artículo 6bis, párrafo 1) del Convenio de Berna nos dice:
1)Independientemente de
los derecho patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos
derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la
obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de
la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a
su reputación
Por su parte, en
el ámbito comunitario andino, la Decisión 351 de la Comunidad Andina, en su
artículo 11, así como en el ámbito venezolano la Ley sobre Derecho de Autor en
su artículo 5, coinciden en dejar establecido que el derecho moral es
inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible. Del mismo modo,
conforme al artículo 11 de la norma comunitaria citada, el derecho moral es
perpetuo en lo que se refiere a la paternidad y la integridad de la obra.
De manera que
entre las facultades que conforman el derecho moral del autor sobre su obra, en
primer lugar, debe ser mencionado el
derecho a la paternidad[22].
Esta facultad se refiere al derecho que tiene el autor de reivindicar la
paternidad sobre su obra. Puede ser ejercida tanto en sentido positivo, por
ejemplo, haciendo que la obra sea identificada con su nombre. Como también en
sentido negativo, publicando la obra bajo seudónimo o en forma anónima.
Otra prerrogativa
lo es el derecho a la integridad de la obra[23].
Consiste en la facultad que tiene el autor de oponerse a cualquier deformación,
mutilación o cualquier otra modificación que pretenda hacerse sobre la obra sin
contar con su autorización.
Cuenta el autor,
además, con otra facultad denominada derecho de divulgación[24].
Conforme a esta prerrogativa, el autor tiene el derecho de resolver si mantiene
la obra inédita o la da a conocer al público. Esta prerrogativa se trató de
incorporar al Convenio de Berna en la revisión que le fuera hecha en Roma en
1928. Sin embargo, por divergencias existentes entre los distintos puntos de
vista en discusión, no fue posible incorporarla[25].
Finalmente, la
mayoría de las legislaciones reconocen el derecho de retracto o arrepentimiento
o de retiro de la obra del comercio[26].
Esta prerrogativa faculta al autor para revocar, incluso después de la
publicación de la obra, cualquier cesión que haya otorgado sobre su derecho
patrimonial, con la condición de indemnizar al cesionario por los daños y
perjuicios causados con motivo de la decisión[27].
2.1.2. El Plagio como atentado al Derecho moral del
autor
Al momento de
estudiar el concepto de plagio vimos que este atentado al derecho de autor
consiste, entre otras cosas, en dar por propio el trabajo ajeno desfigurado. Es
usar en lo sustancial las obras ajenas, dándolas como propias[28].
Hemos visto
además, que entre las facultades que concede el derecho moral se encuentran la
de paternidad y la de integridad. La primera confiere al autor la facultad que
su nombre se vincule a cualquier uso de la obra, salvo, claro está, que este se
incline por permanecer en el anonimato. El segundo, como vimos, permite que el
autor se oponga a cualquier alteración o deformación de la obra.
El delito de
plagio, indiscutiblemente vulnera ambas facultades. En primer lugar, el plagio
puede estar dirigido a sustituir el nombre del legítimo autor por el de otra
persona. De manera que con la sustitución lograda mediante el plagio se logra
que desaparezca la vinculación del verdadero autor con su obra, lo cual
constituye una violación frontal al derecho de paternidad. Por otro lado, en otras ocasiones lo
que hace el plagiario es modificar la obra plagiada, asumiendo como propias
ideas y expresiones de la obra vulnerada. Estas transformaciones podrían
afectar el buen nombre y el respeto del autor, disminuyendo, en consecuencia,
el valor de la obra en cuestión. Más aun cuando se trata de un derecho
fundamental, pues si no tuviera el autor la posibilidad de impedir que en su
obra se introduzcan cambios y modificaciones sin su consentimiento, perdería
realmente su soberanía sobre ella y dejaría de ser suya[29].
2.2. El Derecho Patrimonial como Bien Jurídico
Protegido
2.2.1. Concepto y contenido del Derecho Patrimonial.
Como acabamos de
ver, el derecho moral del autor no tiene ningún sentido económico. Hemos visto
que se trata de una relación, una vinculación personalísima del autor con su
obra.
Sin embargo,
habida cuenta de que el autor tiene derecho a percibir beneficios económicos a
consecuencia de los frutos de su espíritu y su inteligencia es que existe esta
otra facultad del autor denominada Derechos Patrimoniales. El derecho
patrimonial o de explotación comprende el conjunto de facultades que le
permiten al autor autorizar o no la explotación económica de su obra por
cualquier medio o procedimiento, y de obtener por ello un ganancias económicas.[30]
En la vertiente
del párrafo que precede, enseña Colombet que
"El creador, además
del honor, espera sacar provecho de la explotación de la obra. Así se reconoce
universalmente que el autor debe percibir una remuneración por la utilización
de la creación
La facultad
económica comentada, además de ser exclusiva, disponible, expropiable,
renunciable, embargable y temporal, no está sometida al sistema de numerus
clausus, sino que comprende para el autor el derecho exclusivo de
autorizar o no la explotación en la forma que le plazca[31].
Respecto del
contenido del derecho patrimonial Delia Lipszyc comenta que:
"Los derechos de
explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la
obra sean factibles, no solo en el momento de la creación de la obra sino
durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado[32]"
Lo anterior indica
que cuando la ley se refiere a modos
explotación de las obras los enumera de manera meramente enunciativa, a
fin de que se entiende que no excluye cualquier otro modo de explotación aun
cuando no estuviere especificado por la norma.
2.2.2. El Plagio como atentado al Derecho Patrimonial
del autor.-
El delito de Plagio vulnera gravemente las
facultades patrimoniales del autor. Al suplantarse la verdadera paternidad de
la obra hace que los beneficios derivados de su explotación nunca lleguen a las
manos del genuino creador. Se sostiene que el daño es mayor toda vez que en el
futuro el supuesto creador (plagiario) aparecerá como auténtico y genuino
autor, con los beneficios económicos consiguientes[33].
En el sentido
anterior, Iribarne y Retondo indican que:
"El plagio atenta no solo contra el
derecho moral del autor (...), sino también contra su derecho patrimonial, ya
que toda utilización no autorizada de una obra ajena lesiona el patrimonio del
titular del derecho patrimonial, en tanto éste pudo haberse opuesto a dicha
utilización y mensurar en dinero el costo de la misma[34]"
El plagio, en
todos los casos, supone agravio a los derechos patrimoniales del autor. Entre
otras razones el hecho de labrarse un nombre, una reputación con el producto de
la inteligencia ajena supone un perjuicio de aquel cuya obra ha sido utilizada
ilícitamente. La fama que adquiere el plagiario, es fama que pierde el legítimo
autor. Obviamente, en el mundo actual la buena fama de un autor, en cualquiera
de las áreas del saber y de la cultura, tiene un considerable valor económico.
2.3. La protección de determinados Intereses públicos
como bien jurídico Protegido.-
En los párrafos
precedentes hemos visto que entre los
bienes jurídicos tutelados con la tipificación del plagio se encuentran tanto
los derechos morales del autor como los derechos patrimoniales. Parece ser que
mediante la represión del plagio se tutelan intereses puramente privados. Sin embargo, consideramos que no es así.
Desde el
reconocimiento del Derecho de Autor como Derecho Humano mediante su
incorporación en Declaración Universal de Derechos del Hombre (art.27), pasando
por su reconocimiento en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. XII), ambas declaraciones del año 1948, es preciso entender que el Derecho de Autor
protege derechos de alcance muchos más general. Además, existe en esas
declaraciones el denominado derecho a la cultura el cual, en gran manera, viene
a ser satisfecho por la creación de los autores.
Por otro lado,
cabria plantearse hasta que punto no es un bien jurídico tutelado por el delito
de plagio el interés de la sociedad cultural por conocer el auténtico autor de
un bien cultural. O bien podría ser que el bien jurídico sea al mismo tiempo la
confianza general del consumidor. Lo mismo podría decirse respecto del derecho
que tienen los consumidores a confiar en la calidad de la mercancía que
adquieren.
En síntesis, somos
del parecer de que hoy día el bien jurídico tutelado por el tipo penal
"plagio" va más allá de las facultades morales y patrimoniales del
autor. En efecto, abarca aspectos mucho más amplios e interesantes. En ello se
encuentra comprometido el bien común en general. Más allá de los intereses y
derechos meramente privados y personales, es preciso entender que existen
bienes de carácter político, culturales e industriales envueltos, que fueron
tomados en cuenta al momento de convertir el plagio en infracción a las leyes
penales.
Sintetizando lo
expresado anteriormente, el Profesor Antequera Parilli nos enseña:
"Todo
creador se aprovecha del derecho de acceso a la cultura, pues ninguna creación
procede de la nada. El derecho al disfrute de los bienes culturales exige el
estímulo a la creatividad, y ello sólo es posible mediante una adecuada
protección a los creadores[35]"
3. Presupuestos para la configuración jurídica del plagio.-
En lo que a la
protección penal de derecho de autor se refiere, la profesora Delia Lipzyc
declara que concurran las siguientes condiciones:
"1. Que se trate de
una obra protegida(...) b)Que la utilización no se halla efectuado al amparo de
una limitación del derecho(...); c) Que el plazo de protección se encuentre
vigente (...) d)que la conducta del agente se adecúe a una figura típicamente
incriminada (...) e)La existencia de dolo en el agente (...)"
A nuestro juicio,
en la cita que precede, las consideraciones de esta prestigiosa doctrinaria del
derecho de autor han querido referirse a los
requisitos generales para la represión penal de cualquier acción u omisión del hombre. Es
decir, que debe verificarse que la
conducta reprochada sea típica,
antijurídica y culpable.
Por otro lado, nos
parece que en los casos en que se hace uso de una obra protegida al amparo de
una limitación al derecho de autor, se actúa en ejercicio de un derecho y por
tanto la conducta que se verifica no es antijurídica.
Además, no en
todos los casos es preciso que el plazo de la protección se encuentre vigente.
Tal condición sólo es exigible en aquellas legislaciones en las que la
persecución a las infracciones al
derecho de autor sólo es posible a solicitud de parte interesada. En aquellas
legislaciones en las que la persecución de tales infracciones son de acción
pública, la persecución de una infracción será posible, aun en aquellos casos
en los que el derecho se haya extinguido a consecuencia de haber transcurrido
el plazo de protección.
En lo que al
delito de plagio se refiere, la doctrina sostiene que la perfección del tipo
requiere de la concurrencia de las siguientes condiciones: 1. Usurpación de la
paternidad; 2. La ausencia de consentimiento del autor; 3. La divulgación y 4. El elemento intencional o dolo.
3.1. La usurpación de la Paternidad del autor de la
obra plagiada
Para la protección
de una obra por derecho de autor resulta indispensable que esta pueda ser
distinguida de otras creaciones similares. Al mismo tiempo, en ella debe
revelarse la impronta del autor, es decir, la personalidad de su creador.
Completando la
idea externada en el párrafo anterior sobre la expresión formal y la
originalidad viene como anillo al dedo la posición de BAYLOS CORROZA sobre el particular:
"La originalidad no
quiere decir otra cosa sino que la obra pertenezca efectivamente al autor; que
sea obra suya y no copia de la obra de otro. Porque en la propiedad intelectual
la creación no se contempla como aportación del autor al acervo de las
creaciones anteriormente existentes, de modo que venga a incrementarlo,
mejorándolo, lo que explicaría el valor que en la obra habría de representar
ser nueva[36]".
Lo que evidencia
la existencia del plagio en su elemento material es precisamente la falta de
originalidad. Lo que sustrae el plagiario es la originalidad, la forma de
expresión, la impronta del autor original. Por lo tanto, esta primera condición
para la existencia del delito de plagio se configura todas las veces en que el
nombre del verdadero autor de la obra se sustituye, se suplanta por el de otra
persona.
Para Delgado
Porras, este elemento de la infracción se verifica "como un apoderamiento ideal de una obra ajena bien haciéndola
pasar como propia, bien utilizando los elementos creativos de aquella para la
elaboración de la obra ilegítima[37]".
Esta usurpación de
paternidad de la que hablamos, puede producirse de diversas maneras. Puede ser
que el plagiario pura y simplemente suprima el nombre del autor verdadero sin
tocar en lo absoluto el contenido de la obra o que extraiga partes importantes
de la ella para incorporarlas a la obra plagiaria. El primero de los casos se
denomina imitación servil y el segundo, imitación elaborada. En ambos casos se encontrará
tipificada la infracción aunque, en el último de los casos el descubrimiento
del delito puede resultar una tarea ardua.
Sobre esta
condición de la infracción merece ser dicho que, en todo caso, debe llevarse a
cabo por el juzgador una justa valoración de la conducta reprochada. En efecto,
como bien afirma Vega Vega, la acción incriminada ha de evidenciar una clara
usurpación o copia de las ideas, elementos o formas de exteriorización
contenidas en la obra ajena[38].
La doctrina
considera además, que lo esencial para la caracterización del plagio es que
haya apropiación de las manifestaciones originales y novedosas, entendidas como
resultado de la actividad del espíritu, que evidencian individualidad y
creación[39].
2. La ausencia de consentimiento del autor.-
Un sector
considerable de la doctrina está de acuerdo en afirmar que la ausencia del
consentimiento del autor es un elemento necesario para la configuración
jurídica del plagio. A la inversa, esto quiere decir que el consentimiento del
autor borra la infracción, es decir, que actúa como hecho justificativo del
delito[40].
Las afirmaciones
que preceden ponen en el tapete dos importantes temas a debatir:
Por un lado, ¿hasta qué punto puede afirmarse que la
explotación autorizada de la obra constituye la realización del tipo de
injusto?
Para LATORRE,
considerar el consentimiento del autor como causa de justificación requiere
afirmar previamente la existencia de una conducta típica de la realización del
tipo de injusto(...)No cabe justificar lo que no es típico.
Por otro lado, ¿puede el autor consentir el plagio de
su propia obra? ¿ es este un derecho del que se puede disponer?
Dilucidar las
interrogantes que anteceden supone, como cuestión previa, determinar las
características de los derechos morales del autor.
La Decisión 351 de
la Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 11, la Ley Sobre Derecho de
Autor, en su artículo 5, establecen que el derecho moral del autor es perpetuo,
inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible. De manera que, tal
y como figura establecido en los instrumentos jurídicos citados el derecho
moral, entre otras cosas, está concebido para proteger el autor contra sí
mismo. Si no fuese así la propia debilidad del autor lo llevaría a ceder o a
renunciar a sus derechos morales sobre la obra.
El autor tiene
toda la potestad de autorizar la explotación de su obra. De hecho, resulta
fundamental que lo haga pues de ello depende su subsistencia y la posibilidad
de que pueda crear otras obras. La finalidad de la obra es ser difundida y, por
qué no, ser objeto de explotación por cualquier medio conocido o por conocerse.
Es ésta la realización del sueño del autor. De manera que cuando el autor cede
sus derechos de explotación, quien los recibe y explota la obra no comete
ningún acto típico. De manera que no puede hablarse de que la ausencia de
consentimiento del autor es un elemento de la infracción o dicho de otra
manera, que el consentimiento del autor opera como hecho justificativo de la
infracción.
La persona que,
autorizada por el autor, explota económicamente la obra, no comete un hecho
típico, actúa en ejercicio de un derecho.
Sobre este
particular, MUÑOZ CONDE argumenta que:
"la existencia de un hecho típico supone
la realización de un hecho prohibido, por cuanto el tipo constituye o describe
la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador
quiere evitar que realicen los ciudadanos[41]"
Completando el criterio
sobre los hechos justificativos, el mismo autor, agrega:
"en algún caso
concreto el legislador permite ese hecho típico (...) en estos casos el indicio
de la antijuridicidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la
presencia de una causa de justificación, es decir, por una causa de exclusión
de la antijuridicidad que convierte el hecho, en sí típico, en un hecho
perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico[42]"
Por consiguiente,
en caso de cesión de derechos no puede afirmarse que el cesionario ha
cometido una actitud típica. Para poner punto final a la discusión al respecto,
LATORRE concluye:
"El consentimiento
forma parte del acuerdo contractual de cesión, y carece de autonomía penal. En
estos supuestos, la conducta es no solo penalmente irrelevante, sino que es
jurídicamente justa[43]".
Partiendo de que el derecho moral es inalienable e irrenunciable, entre
otras características, afirmamos que el autor no tiene facultad para autorizar
el plagio sobre su obra. Los derechos
de paternidad y de integridad de la obra
constituyen facultades morales del autor. Como tales, por su propia
naturaleza -al menos en el sistema latino de derecho de autor- no pueden ser objeto de renuncia y de cesión.
Además de los derechos morales del autor, se encuentra acá envuelto un
asunto de interés público. Un interés del consumidor, de los usuarios de las
obras que tienen todo el derecho del mundo a vincular la obra con su verdadero
autor.
Puede pensarse, por ejemplo, de lo que se denomina la figura del
"negro" persona que por necesidad a cambio de una determinada paga
crea obras que luego aparecen publicadas bajo la autoría de un tercero. En
estos casos no existe el delito de plagio. No existe plagio en tanto y en
cuanto no existe dolo, la persona que figura como autor no ha tenido la
intención de infringir el derecho de autor.
Algo parecido a lo anterior ocurre en los casos en que el autor se vale
de un testaferro bajo cuya autoría supuesta divulga la obra. En este caso,
tampoco puede hablarse de plagio. Esto en atención a que, por un lado, el autor
ha decidido ejercer sus derechos mediante interpósita persona, lo cual es
equivalente a ejercerlo mediante seudónimo y por otro lado, el autor no está
sufriendo ningún perjuicio ya que sus
derechos sobre la obra en realidad están siendo ejercidos por él mismo pero
encarnado en una persona distinta.
3. La divulgación.-
Para que el delito de plagio pueda ser perseguido resulta preciso que el
instrumento contentivo del fraude salga del fuero del plagiario para producir
un efecto en el mundo exterior. De manera pues, que el plagio hecho para
disfrute personal del plagiario queda fuera de toda persecución penal.
Como figura jurídica, el plagio no se encuentra consumado por el solo
hecho de usurpar la paternidad de una obra o por el hecho de transformarla. A
más de los hechos anteriores, indispensables también para la perfección del
tipo, resulta necesaria la divulgación de la obra.
Por ello que se considera que el plagio es un delito formal. En derecho
penal, el delito formal se opone a la figura de delito Material. El primero se
encuentra configurado en sus elementos con la realización del tipo de la manera
en que figura expresado en la ley. Por el contrario, el delito material, además
de la consumación del tipo, el agente debe haber logrado el resultado que se
había propuesto. Dado que el delito de plagio se consuma desde que se produjo
la divulgación de la obra plagiada, sin importar que el agente haya logrado su
cometido, sea este de lucro o de fama. Se trata pues, de un delito formal.
Para colocarnos en el momento exacto de la consumación del delito,
resulta preciso ver la manera en que la legislación comunitaria y venezolana
regulan lo relativo a la divulgación de la obra.
Tanto el Convenio de Berna (art. 6 bis) como la decisión 351 de la
Comunidad Andina de Naciones (art. 11) hacen referencia al derecho de
divulgación del autor. No obstante, ninguno de estos instrumentos señala en que
momento debe entenderse que se perfecciona la divulgación de la obra.
Es la Ley Sobre Derecho de Autor Venezolana, la que en su artículo 6 se
refiere a la creación, divulgación y publicación de la obra. Respecto de la
divulgación de la obra, que es lo que interesa al presente estudio, señala:
"...
La obra se estima divulgada cuando se ha hecho accesible público por cualquier
medio o procedimiento..."
Lo que determina la divulgación es el hecho de que el público haya
tenido acceso a la obra. No debe ser esto confundido con la publicación de la
obra, que supone un acto de reproducción
en cantidad tal que sea suficiente para tomar conocimiento de ella.
De manera, que desde el momento en que el público haya tenido acceso a
la obra plagiada el delito ha quedado perfectamente consumado.
4. El elemento
intencional o dolo.-
El actuar con dolo supone que el agente sabe que comete el hecho en las
condiciones en que se encuentra tipificado por la ley. Pero más que lo
anterior, es preciso que el agente quiera
realizar el hecho en esas condiciones.
Tratándose de plagio, el agente sabe que suplanta al autor de una obra,
entiende que con su hecho se apropia de la forma de expresión del autor, además
de que sabe que desea consumar el delito en esas condiciones. Para cometer este
delito es necesario que el autor del hecho sepa o pueda saber que la obra que
plagió no es suya aunque quizás no sepa de quién es en realidad[44].
En síntesis, el dolo requerido para la configuración jurídica del plagio
radica en la conciencia del agente de que la obra sobre la cual a ejecutado el
plagio no es suya.
Podríamos decir entonces, que la intención se perfecciona con una
especie de conciencia en el autor de que la obra que falsea es ajena, que no la
ha creado ni le pertenece, independientemente de que no sepa quién es el autor.
Esta postura, que parte de la ajeneidad de la obra como elemento suficiente
para configurar el dolo, en el delito de plagio ha tenido acogida en los
tribunales de diversos países.
La jurisprudencia argentina ha tenido la oportunidad de asumir el
criterio en cuestión. En efecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, mediante sentencia de fecha 14
de octubre de 1992, ha tenido la oportunidad de asumir el criterio externado cuando
decidió que"
"...
dichos fotógrafos incurrieron en una apropiación indebida, específicamente en
plagio, al dar como propio el trabajo que no ignoraban era ajeno, es decir,
actuaron de mala fe[45]".
En igual sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Sala VI, mediante decisión de fecha 21 de diciembre de 1999, ha sostenido que:
"El
victimario, pues como persona asidua, como lo dice, a los ambientes
intelectuales, no podía ignorar que el acto imputado era inexorablemente
ilícito, a pesar de lo cual lo llevó adelante sin empacho alguno: su proceder
fue por tanto doloso sin hesitación[46]"
4. El "auto-plagio" como ilícito penal
Hasta este nivel
de la exposición nos hemos dedicado a exponer los criterios en base a los que puede
ser definida la figura del plagio en tanto infracción penal a los derechos del
autor sobre su obra.
Sin embargo, el
perjuicio proveniente de esta infracción no sólo afecta al autor en cuanto a
sus derechos morales de integridad y paternidad. El daño que produce esta
infracción invade también las facultades patrimoniales de la obra y, porque no,
el interés publico manifestado a través de la confiabilidad que merecen los
usuarios de la obra.
En esta vertiente,
puede resultar que el autor copie su misma obra y con ello perjudique derechos
cuya titularidad se encuentre en cabeza de terceros.